南京离婚律师

　　被上诉人(原审原告)陈燕玲，女，汉族，1971年3月10日出生，住广东省佛山市禅城区中发棉纺织有限公司。

　　上诉人黄卫东因离婚一案，不服广东省佛山市石湾区人民法院(2002)佛石法民一初字第320号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2003年4月16日询问了被上诉人陈燕玲及其委托代理人苏基。本案现已审理终结。

　　原审审理后认定：1991年5月，原、被告经同学介绍相识，1995年3月21日自愿登记结婚。同年12月29日生育一女黄楚欣。婚后初期双方感情尚可。后因双方性格不合，被告又经常在外，照顾家庭不够，原告怀疑被告与其他女人存在不正常男女关系，双方遂产生矛盾，并时有吵闹。1996年双方曾分居一段时间，后和好。1999年10月双方再次分居，原告开始居住于单位集体宿舍，双方分居至今，2002年7月10日被告与夏雪美在原、被告原共同居住的德辉花园房内同居，被佛山市石湾区张槎镇纯阳居委会治安中队查处，夏雪美在接受治安中队询问时确认已与被告在此共同居住十个月左右。原、被告双方婚生女儿自出生后即由被告父母携带照顾至今。

　　原、被告分居期间，经济上双方各自独立。无共同债权、债务。原告现在佛山市中发棉纺织企业有限公司工作，月总收入1000元；被告原在佛山市梅塞尔气体有限公司工作，现暂无业，无经济来源。诉讼中，原、被告共同确认有夫妻共同财产佛斯弟摩托车一辆，但被告认为已于2002年10月被盗，原告放弃对摩托车的分割请求。双方还确认有万家乐热水器、康宝消毒柜、金羚洗衣机、东宝电视机各一台，但双方对该部分财产现在存放在何处确认不一致。同时确认，无共同债权、债务。2001年10月21日被告取走被告父母买给原告的黄金水波纹项链一条、手机一部，后被告变卖，变卖款已消费。原告对此无异议。同时查明，诉讼中，原告表示其所应分得的夫妻共同财产和损害赔偿款，原告愿意直接抵偿其应负担的子女抚养费用。被告则以自己现在失业，无经济来源为由反悔答辩时同意女儿归自己抚养的意见，不同意女儿黄楚欣抚养权归自己。

　　原审认为，原、被告因感情不和分居已达3年，被告在与原告分居期间，与他人同居，导致夫妻感情的彻底破裂，诉讼中，被告亦同意离婚，故原告关于离婚的诉讼请求，本院予以支持。关于婚生女儿的抚养权，诉讼中，被告虽以暂时无业，无经济来源为由反悔同意抚养权归自己的答辩意见，不同意黄楚欣抚养权归自己，但因黄楚欣自出生后即由被告父母负责携带及照顾，建立了一定的感情，变更抚养环境将不利于黄楚欣的健康成长，故本院认为抚养权归被告更有利于黄楚欣的成长。

　　关于婚生女儿抚育费标准，因法律规定，离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务；离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部；子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定；有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的20-30%的比例给付。原告月收入1000元，考虑到被告暂时无业，无经济来源的实际情况，故原告应负担黄楚欣抚育费300元／月，至黄楚欣年满十八周岁时止。关于夫妻共同财产的问题双方虽共同确认有摩托车一辆，因摩托车实行登记财产制，而双方不能提供相关产权证明，故原告主张该财产属于夫妻共同财产缺乏证据，本院不予支持，双方虽确认还存在其他共同财产，因双方无证据证实该部分财产现在的存放地点，故原告主张存在该财产，并要求分割的请求，本院不予支持。被告父母买给原告的项链、手机，因发生在双方婚姻关系存续期间，故属于夫妻共同财产；但因被告已变卖，并已消费变卖款，故原告要求分割的请求，本院不予支持。被告在与原告分居期间，与他人同居，导致夫妻感情彻底破裂和原、被告的离婚，故存在过错，原告要求被告承担损害赔偿责任符合法律规定，本院予以支持。

　　诉讼中，原告表示其所应得的损害赔偿款，直接抵偿其应负担的子女抚养费用，是其真实意思表示，且不违反法律规定，本院予以准许抵偿原告应负担的前33个月的抚育费。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款、第一百二十八条、《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款及第三款第四项、第三十六条第二款、第三十七条第一款、第三十九条第一款、第四十六条第二项、最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养费问题的若干具体意见》第七条第一款及第二款之规定，判决：一、准许原告陈燕玲与被告黄卫东离婚。二、婚生女儿黄楚欣由被告黄卫东抚养，至黄楚欣年满十八周岁时止，原告陈燕玲自本判决发生法律效力后当月起开始给付被告黄卫东黄楚欣的抚育费300元。三、被告黄卫东于本判决发生法律效力后十日内，给付原告陈燕玲损害赔偿款10000元。该款项与原告应负担的前33个月的抚育费用相抵扣。四、上述二、三项相抵后，原告陈燕玲于本判决发生法律效力后第34个月开始支付黄楚欣抚育费用。五、驳回原告陈燕玲其他诉讼请求。本案受理费50元，由被告负担。

　　宣判后，黄卫东不服，向本院提起上诉称：一、本人现在失业，无任何生活经济来源及住房，根本无力抚养女儿黄楚欣，而被上诉人既有责任也有条件抚养女儿。二、女儿出生后，由于上诉人与被上诉人都在单位上班，所以女儿由我父母携带及照顾，但被上诉人一直未向我父母支付过抚养费，我父母仅念在黄楚欣是自己的孙女才不忍舍弃继续携带至今，现他们寄居于其女儿家中，生活十分不便，如此长期下去势必产生新的矛盾，影响亲戚之间的关系，况且我父母双方是下岗工人，年龄超过60多岁，他们都靠女儿、女婿照顾才能生活，他们有何能力再照顾自己的孙女。一审判决等于将抚养责任推给我的父母，有违法律规定。三、原审判决上诉人赔偿被上诉人10000元也没有法律依据。上诉人与被上诉人因感情破裂而分居，即使存在与他人发生不正当的男女关系的事实也不能成为赔偿的理由与依据，在分居期间，被上诉人也与其他男人发生不正当的男女关系，并一直保持至今，因此她本人对婚姻关系破裂也应负相应责任。

　　况且，用女儿的抚养费充抵赔偿款的判决，根本上损害了女儿黄楚欣的合法权益，于法于理都讲不过去。4、在夫妻关系存续期间，二人曾于1995年7月和1998年9月向黄艳芳合计借款45000元，其中1995年7月的借款用于双方在张槎大沙路经营大排档小食店，后因经营不善倒闭；1998年9月的借款用于双方在张槎纯阳路开士多店，后因经营不善欠下黄艳芳的电费、公用电话费、水费合计8000元。黄艳芳每年都向上诉人追讨，但至今未还过分文(以上借款借据在黄艳芳处)。这是夫妻共同债务，应由夫妻双方共同清还。

　　上诉人黄卫东在上诉期间未提交新的证据。

　　被上诉人陈燕玲辩称：一、上诉人称其失业、无任何经济来源，上诉人对此无证据证实，且与事实不符。事实上，上诉人现在张槎镇东鄱管理区田边大街1号开设一间士多店，经营小百货。二、女儿出生后，有一年多时间是由被上诉人抚养，其他时间被上诉人每年都有付款2000多元给上诉人父母作女儿的抚养费。被上诉人现无固定住所，而上诉人的父母现尚有一定的经济收入。所以，原审判决女儿归上诉人抚养合法合理。三、上诉人与其他女子非法同居，证据确凿，原审判决损害赔偿款10000元正确。四、上诉人在一审答辩和法庭质证时，均表示夫妻无共同债权和债务。而现在上诉称有45000元的债务，这与事实不符。被上诉人请求驳回上诉，维持原判。

　　被上诉人陈燕玲在上诉答辩期间未提交新的证据。

　　上诉后，经审查，上诉人对原审确认无夫妻共同债务有异议，其余事实无异议。对无异议部分事实，本院予以确认。

　　本院认为，上诉人和被上诉人的婚生女儿黄楚欣自出生后即由上诉人的父母携带抚养，且被上诉人现无固定住所，所以，黄楚欣以由上诉人黄卫东携带抚养为宜。上诉人要求由被上诉人携带抚养婚生女儿的上诉请求不合理，本院不予支持。上诉人在婚姻关系存续期间与其他异性非法同居的事实有确实充分的证据证明，所以，根据婚姻法的有关规定，被上诉人有权要求上诉人给予损害赔偿，原审酌情判处10000元的损害赔偿正确，本院予以维持。上诉人上诉称有夫妻共同债务45000元，但对此无确实充分的证据证明，且上诉人在一审答辩和庭审阶段均表示没有夫妻共同债权和债务，所以，对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。

　　原审认定事实清楚，处理正确，程序合法。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费50元，由上诉人黄卫东负担。

　　本判决为终审判决。