南京离婚律师

                                            论如何进一步构建我国婚姻法

作者：王玉玺

      受“宜粗不宜细”的立法指导思想的影响，婚姻法在立法上存在若干空白。和世界各国的婚姻家庭法律相比，我国婚姻法条文最少，有些基本制度没有涉及或规定了又过于原则。因此，要从“粗略型”过渡到“细密型”就应增设必要的婚姻家庭制度。

（一）增设亲属制度

　　亲属关系是最普遍最亲密最重要的一种社会关系，是婚姻家庭关系的基础。亲属的概念、种类、亲系、亲等及法律效力等问题，应该属于婚姻法调整的范围。不同的亲属有不同的法律地位。因此，增设亲属制度是完善婚姻法的一个重要方面。我们可以借鉴国外立法，结合我国国情，依据男女平等原则，婚姻关系、血缘关系的联系，对此作出明确规定。亲属分为配偶、血亲和姻亲。其中血亲又可分为自然血亲和拟制血亲两种，姻亲又可分为血亲的配偶、配偶的血亲、配偶血亲的配偶三种。在这些亲属中还应该界定出“近亲属”和“远亲属”的范围。以介定彼此之间在法律上的地位。

　　我国婚姻法未对计算亲属关系亲疏远近作明确规定。学者依据我国将禁止结婚的血亲范围限定为直系血亲和三代以内旁系血亲的规定将其解释为世代计算法。即用世代数来确定亲属关系的亲疏远近。现代世界各国的立法通例是适用罗马法亲等计算法，如我国台湾、香港、澳门地区就采用此项制度。为了与国际接轨，建议我国婚姻法以适用罗马法亲等计算法为。

　　（二）在家庭制度中增设亲权制度、婚生子女推定和非婚生子女的认领制度

　　我国婚姻法对于家庭制度只规定了父母子女关系和祖孙间、兄弟姊妹间的关系，而且只限于扶养关系，立法空白较多。

首先，建立亲权制度。

　　亲权是基于父母子女之身份关系而产生的权利义务，而且此种权利义务是专门为保护未成年子女之目的而设立的。亲权制度指父母对于未成年子女的身体和财产上的监督、管理、抚养、培育和保护的权利义务制度。亲权既是权利更是义务。

　　我国婚姻法虽然有关于父母抚养教育子女的原则规定及父母管教和保护未成年子女的权利和义务的规定，但极为抽象。所以，亲权是婚姻家庭法中亲属法中不可缺少的部分。

　　其次，建立婚生子女推定制度和非婚生子女的认领制度。

　　我国婚姻法学理论上有婚生子女、非婚生子女的概念，但在法律上，没有婚生子女推定制度和非婚生子女的认领制度，这就使得执法机关在处理这类纠纷时没有法律依据。非婚生子女生父的确定，丈夫对子女是否自己亲生的怀疑等纠纷往往使子女受到伤害。为了保护子女和婚姻当事人的合法权益，维护一夫一妻制，增进夫妻双方的信任感和责任感，巩固家庭和稳定社会，建立婚生子女的推定制度和非婚生子女的认领制度有其必要性。

　　（三）建立家庭财产制度

　　我国婚姻法只规定了夫妻财产制，但对家庭财产制度未作规定。现实生活中，父母、夫妻、子女的财产日益增多，这些财产有的是共同所有或按份共有，有的则是个人所有。家庭财产如何分割，子女个人所有的财产独立所有权的享有，父母离婚后子女财产如何管理等纠纷都需要用法律的形式加以规定。建立家庭财产制度能更好的保护家庭成员各方的合法权益，特别是未成年子女合法权益。

二、完善婚姻法应当健全现行的婚姻家庭制度并强化薄弱环节。

（一）关于结婚制度

　　我国婚姻法所规定的结婚条件和程序基本上是可行的，但尚有不足这处。

　　首先，禁止通婚的亲属范围有待增大

　　禁止直系姻亲，拟制直系血亲通婚是世界各国婚姻立法的通例。而我国婚姻法仅规定了直系血亲和三代以内旁系血亲禁止通婚，对于直系姻亲，拟制直系血亲未作明确规定。世界大多数国家均明文规定，禁止收养人与被收养人之间通婚。禁止直系姻亲间通婚，是社会伦理道德的要求，有利于社会风气的净化，也有利于子女后代的身心健康。因此，建议我国婚姻法明确规定禁止直系拟制血亲、直系姻亲间的通婚。即使解除了上述关系的男女，原则上也应禁止通婚，但可设定豁免性规定。

　　其次，设立婚前教育制度

　　婚前教育早就已成为某些国家采取的举措，婚姻涉及到生理、心理、伦理和法律等各个方面，设立婚前教育制度可以使结婚者掌握婚姻的规律及基本常识，珍惜爱情和家庭，知道化解婚姻矛盾的应对方法，防止家庭破裂，保持家庭的稳定性。

　　（二）关于夫妻人身关系和夫妻财产制度

　　首先，完善夫妻人身关系--增设配偶权的规定

我国婚姻法中尚未有有关配偶权的内容，只是原则性地规定夫妻双方有相互忠实的义务。配偶权是指夫妻之间互为配偶的身份利益，由权利人专属，其它任何人均负有不得侵犯的义务。内容包括同居权、住所决定权、日常事务代理权、相互扶助义务等等，增加配偶权的规定可以使夫妻关系得到全面、系统、实质性地保护。通过法律赋予夫妻一方对于有违配偶权的一方有权要求追究其刑事责任或民事责任权利。

　　其次，善夫妻财产制度——细化夫妻对财产处理的权利和方式

　　我国现行婚姻法实行的夫妻财产制是以法定财产制为主，并以约定财产制为辅。我国婚姻法对于夫妻共同财产的范围、夫妻个人财产、夫妻约定财产均作出了比较明确具体的规定。但还必须明确规定夫妻双方对共同财产有平等的处分权，未经对方同意一方不得擅自处理。共同财产中的房屋、车辆等只署一方姓名的，仍认为是夫妻共同所有的财产，另有约定的除外；要明确规定约定财产制是一种要式行为。

（三）关于离婚制度

　　首先，离婚的法定条件应变更为“婚姻关系破裂”

　　我国婚姻法对离婚是采“感情破裂说”以感情破裂与否作为决定婚姻关系是否应当继续维持的标志，但“感情破裂”作为离婚的法定理由不尽科学司法实践中，“感情确已破裂”往往难以认定，可操作性差，法官的主观随意性会造成司法不公正。大多数实行破裂主义离婚原则的国家是采用“婚姻关系破裂”。感情属于意识形态范畴，是当事人的心理活动，不应也无法成为法律调整的对象，而婚姻关系才是法律调整的对象婚姻关系的内容是多方面的，除精神生活外，物质生活与性生活也是夫妻关系的重要内容，而感情只是精神生活的一部分，并非只有感情破裂才是婚姻解体的唯一原因，感情破裂并不能涵盖离婚的全貌。因此，我国以“婚姻关系”破裂作为离婚的法定条件。

　　其次，离婚的救济制度应当更加人权化

　　我国婚姻法为强化法律的正义性和可操作性，对处于弱势一方补充规定了一些救济措施，，在体系上也增设了“救助措施和法律责任”一章。但不够细化，人权性不明显，有待于进一步建立和健全。

　　1、是经济补偿制度。婚姻法规定:“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿”，但遗憾的是，这种补偿必须在“双方书面约定财产各自所有”的情况下才能实现，这一限制太过苛刻，应予删去。只要一方在家庭中付出更多的义务，甚至在事业上做出了牺牲，都有权要求对方补偿，这样才能体现法律的合理性和公平性。

　　2、是损害赔偿制度。婚姻法设立了损害赔偿制度，适应了现实的需要，体现了填补损害、抚慰精神、惩罚过错方的功能。在法律上起到惩恶保善的作用，在道德上也起到扬善遏恶的作用。但是，这一制度仍存在缺陷。一是适用范围过窄，保护力度不够。婚姻法规定提出损害赔偿的有四种情形，这四种情形当然是过错，但是否就限于这四种？如果过错不在列举之内，那就意味着无过错方无权提出赔偿，受了侵害而无权提出赔偿，这是否有失法律上的公平？所以应概括地将有其他重大过错的情形补充进去。二是应规定“第三者”应承担责任。重婚、有配偶者与他人同居都涉及“第三者”的问题，很显然，第三者既然和有过错的配偶一方共同侵犯了另一方的权利，也同样是为法律所禁止的违法或犯罪行为，理应共同承担责任。在国外遇到这种情况，无过错方可以选择，有权向配偶或第三者提出赔偿。但在我国有关司法解释中，无过错方只能对配偶一方提出请求，而对与之重婚或姘居的第三者并没有明确规定责任，实际上是免除了第三者的民事责任。只要主观上明知对方有配偶而与之重婚或姘居的，都应该承担民事赔偿责任。三是对请求赔偿不应加以限制。婚姻法规定请求赔偿必须以“导致离婚的”为条件。这种限制显然不合理。离不离婚和要不要求赔偿是两个独立的权利，当事人有权选择，不能选