南京离婚律师

　　原审原告张红平，男，1970年8月29日出生，汉族，仙桃市人，个体工商户，住仙桃市沔城回族镇交通路7号。

　　委托代理人王家发，男，1962年4月3日出生，汉族，仙桃市人，住仙桃市郭河镇丁字街。代理权限为一般代理。

　　原审被告危常雄，女，1973年9月14出生，汉族，仙桃市人，住仙桃市沔城回族镇交通路7号。

　　委托代理人余艳斌，男，1971年11月18日出生，汉族，仙桃市人，住湖北省仙桃市沙咀办事处笆篓村。代理权限为一般代理。

　　原审原告张红平与原审被告危常雄离婚纠纷一案，本院于2006年4月20日作出（2005）仙民一初字第413号民事判决，已经发生法律效力。2006年9月4日湖北省人民检察院汉江分院以鄂汉检民行抗字（2006）第6号抗诉书，向湖北省汉江中级人民法院提出抗诉，湖北省汉江中级人民法院作出（2006）汉立交函字第21号函，指定本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2006年11月16日对本案公开开庭审理。湖北省人民检察院汉江分院指派湖北省仙桃市人民检察院检察员袁怀江出庭履行职务。原审原告张红平及委托代理人王家发，原审被告危常雄及委托代理人余艳斌等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原审查明：原、被告于1992年11月28日经婚姻登记管理机关登记结婚，1993年12月30日生育一女孩张欢。原、被告婚后夫妻感情尚好，双方于1995年9月同时外出打工后，感情疏远开始发生矛盾。2001年9月3日，双方在婚姻登记机关协议离婚，2002年2月24日经劝解办理复婚手续。同年5月23日，被告向本院起诉，要求与原告离婚，并带着小孩离家与原告开始分居，被本院判决不准离婚后，被告又于2003年9月10日再次提起离婚诉讼，被本院再次判决不准予离婚后，被告仍不归家与原告团聚，原告遂向本院起诉，要求与被告离婚，并要求抚养小孩，依法分割共同财产。另查明，原、被告共同财产有位于仙桃市沔城回族镇交通路7号三间三层私宅一幢、28寸熊猫彩电一台、单缸洗衣机一台、缝纫机一台、落地扇一把、毛衣编织机一台、收录机一台、家具一套、电话机一台、液化气热水器一台、床上用品若干、用于汽车修理的钻床一台、电焊机一台、氧气瓶一只、电池桶一个、气泵一台、风炮一台、螺丝机一台、黄油枪一支。原、被告共同债务有因建房向被告姐姐危常珍、妹妹危红英、母亲李碧光、哥哥危常忠借款合计40000元。

　　原审认为，原、被告经婚姻登记管理机关登记结婚，其婚姻关系合法有效。原、被告婚后感情尚好，至2001年初，双方开始为家庭事务发生矛盾。被告曾两次提起诉讼要求与原告离婚，现原告向本院起诉，要求与被告离婚，被告表示同意，可见原、被告之间的夫妻感情确已破裂。故对原告要求离婚的请求本院予以支持。原、被告双方均要求抚养小孩，考虑到被告身体状况不佳，以后难以生育小孩，女儿张欢随被告生活为宜。原告关于修车工具是向其姐夫借的，不属于共同财产的主张，因其没有出具相关证据加以印证，本院不予支持；被告关于共同积蓄有原告从2002年7月至2005年7月从事汽车修理的收入和养老保险金的主张，因其没举出积蓄存在的证据加以佐证，本院不予支持；养老保险金系原、被告共同出资，属夫妻共同财产，被告只要求对养老保险金4000元进行分割，本院予以支持；

　　被告关于共同财产28寸熊猫彩电、单缸洗衣机、缝纫机、落地电风扇、毛衣编织机及收录机、家具一套、电话机一部、液化气热水器一台、床上用品若干予以放弃，本院予以认可。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十一条第二款、第三十六条第三款、第三十七条、第三十八条第一款、第四十一条的规定，判决：一、准予原告张红平与被告危常雄离婚；二、小孩张欢由被告危常雄抚养，由原告张红平支付小孩抚养费10020元；三、共同债务40000元由原、被告各偿还20000元；四、共同财产位于仙桃市沔城回族镇交通路7号三间三层私房一幢（价值134065元）归被告危常雄所有，由被告危常雄支付张红平房款67032.50元，用于汽车修理的钻床一台、电焊机一台、氧气瓶一只、电池桶一个、气泵一个、风炮一台、螺丝机一台、黄油枪一支（价值6500元）、养老保险金4000元归原告张红平所有，由原告张红平支付被告危常雄共同财产折价5250元，其他共同财产归原告张红平所有。案件受理费5250元由原告负担800元，被告负担4450。

　　申诉人张红平不服原判，向仙桃市人民检察院提出申诉，仙桃市人民检察院提请湖北省人民检察院汉江分院向湖北省汉江中级人民法院提出抗诉，其理由：（一）、认定事实的主要证据不足。1、本案所争议的房屋产权性质不明，不能证明完全享有该房屋的所有权人是谁。该案136.88平方米的建房占用土地中，只有80.83平方米办理了使用权证，土地使用权没有确权。2、危常雄提供的证据不足以证明此房屋的建造费用是夫妻二人五年打工寄回的7万多元建造的。3、张红平提供的4份证据证明在改建房屋时张红平之父张德信也出资了部分建房费用，且从2002年起张德信就搬进此房屋居住至今。4、仙桃市公安局户口登记情况可以证明，张德信与张红平并未分家，尽管土地使用权证登记是张红平，但并不妨碍其他家属成员对该房屋共同享有权利，故该房屋所有权并不能简单认定为张红平、危常雄二人的共同财产。

　　（二）原审适用法律错误。1、本案所涉房屋没有所有权证，且各方对权属存在争议，房屋权属不明，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》（二）[以下简称《解释》（二）]第二十一条规定“离婚时双方尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宣判房屋所有权的归属，应当根据实际情况判由当事人使用，当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。”故本案不应将房屋判归哪一方所有。2、诉讼中，双方当事人均主张房屋所有权，《解释》（二）第二十条规定：“双方对夫妻共同财产中的房屋价值及归属无法达成协议时，人民法院按以下情形分别处理：双方均主张房屋所有权并同意竞价取得的，应当准许；一方主张所有权的，由评估机构按市场价格对房屋作出评估，取得所有权的一方应当给予另一方相应的补偿；双方均不主张房屋所有权的，根据当事人的申请拍卖房屋，就所得价款进行分割，原审在未征询双方是否愿意竞价的情况下，直接按照第二种的方式进行处理，明显不当。（三）原审判决违反法定程序。因本案争议较大，不应适用简易程序。

　　原审被告危常雄答辩如下：

　　（一）、原审原告将讼争房屋认定为张红平、危常雄夫妻共同财产依据充足：1、本院（2002）仙民初字第895号民事判决书、（2003）仙民初字553号民事判决书、（2005）仙民初字第700号民事调解书中查明事实部分中均载明：“原、被告婚后共同财产有座落于仙桃市沔城回族镇交通路7号一栋三间三层楼房。”根据“一事不再审”的原则，法院不能将讼争的房屋再次审判。2、抗诉机关不应为案外人张德信主张权利，张德信不是本案当事人，他对该房屋是否享有产权，是享有全部产权还是部分产权，应由他本人来决定是否行使权力，且在法院向张红平送达895号、553号、413号等民事判决书和700号调解书时就已经知晓判决结果和内容，但一直未向法院主张自己的权利。（二）、原审判决适用法律正确。1、原审判决7号房屋归危常雄所有，符合《中华人民共和国婚姻法》第三十九条第一款和《解释》（二）第二十一条第一款的具体规定。2、原审在房屋价值的处理上未违反《解释》（二）第二十条的规定，因为本案对该房屋的处理不具备该条规定的三种情形。（三）、原审程序合法。原审适用简易程序是经过双方当事人申请与同意的，且并未影响本案的正确处理。

　　根据抗诉机关提出的抗诉理由及危常雄的答辩理由，本院确定本案的争议焦点为：一、位于仙桃市沔城镇交通路7号房屋是属于张红平、危常雄夫妻共同财产还是包括张德信在内的家庭共同财产；二、原审适用法律是否正确；三、原审程序是否合法。

　　再审中，原审原告张红平复述了以下原审有争议的证据：

　　证据一、常住人口登记卡复印件五页，以证明原、被告家庭人员的基本情况。

　　证据二、国有土地使用证及评估费收据复印件一份，以证明原、被告现居住房屋占用土地的使用权属原告所有的情况。

　　证据三、仙桃市沔城回族镇江北村委会及证人顾绍银证明各一份，以证明原、被告建房用地系原告父亲张德信经手购买顾绍银四间平房所得的情况。

　　证据四、建房购料付款凭证及证明复印件30份，以证明原告父亲张德信为原、被告经手支付材料费的情况。

　　证据五、土地转让合同及收费凭据复印件，以证明被告父亲危文新经手原、被告购买新建房屋后面场地使用权的情况。